[本案提示]
这是一起较为特殊的肖像侵权案件，所争议的肖像是一张拍摄于上世纪七十年代，本案原告被法院判处徒刑时留下的历史老照片，该幅照片又被本案被告用于《蓝镜头》一书中，而该书系公开出版发行的书籍，为此，原告以被告侵犯其肖像权为由诉至法院。正确认定将原告的历史照片登载于一部再现历史的书籍中是否构成肖像侵权是处理本案的关键。两审法院未简单地停留在现有法律条文规定上，而是从宪法原则、立法精神等方面准确认定案件性质，切实有效地保护了公民依法享有的人身权利。
[案情]
原告（被上诉人）：韩留贵。
委托代理人：陈系训，拓东律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国社会出版社。
1978年3月13日，昆明市中级人民法院以（78）昆工判字第7号刑事判决书判决，判处反革命犯韩留贵有期徒刑八年。1979年3月21日，昆明市中级人民法院以（79）刑申字等50号刑事判决书判决：一、撤销本院1978年3月13日（78）昆工判字第7号判决。二、改判奸污妇女犯韩留贵有期徒刑三年。1983年7月20日，昆明市中级人民法院又以（83）刑一监字第12号刑事判决书判决：一、撤销本院1979年3月21日（79）刑申字第50号判决。二、宣告韩留贵无罪。1998年11月—1999年1月，本案被告中国社会出版社分两次印刷出版发行、销售《蓝镜头》一书1、2册，单价为42.80元。在该书第一册第71页处，刊登了题为“现行反革命韩留贵”的照片一张，为此，韩留贵认为出版社的行为已构成对自己肖像权、姓名权、隐私权、名誉权的侵害，使其在单位和社会上的形象、声誉被贬低，同时还影响到自己的婚姻，造成了精神损害，故提起民事诉讼，要求判令被告中国社会出版社立即将已发行销售以及未销售的《蓝镜头》一书中第71页的照片一页回收后交人民法院统一销毁；判令被告在《人民日报》和《光明日报》上刊登致歉声明，并承担精神抚慰金、赔偿金等共计人民币30000元以及案件受理费。
起诉时，韩留贵将主编路野作为共同被告，后又于2002年1月18日向法院书面申请放弃对路野的起诉，法院对该申请予以准许。庭审中，韩留贵申请的证人赵荣芬（女）出庭证实：其与韩留贵相识并恋爱，准备结婚时，因看到《蓝镜头》一书中“现行反革命韩留贵”的照片后，便与韩留贵分手。对此节事实，中国社会出版社予以认可。
[审判]
昆明市五华区人民法院经一审审理后认为：根据我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，故判定某人的行为是否构成侵犯肖像权，应以法律规定的构成要件来确定。本案《蓝镜头》一书第71页的照片属于原告韩留贵的肖像，尽管被告刊登韩留贵照片的目的是再现历史，但客观上使用了原告韩留贵的肖像，且使用该肖像的行为未经过韩留贵同意。《蓝镜头》一书系公开出版物，具有明显的营利目的，因此，被告的行为已构成对原告韩留贵肖像权的侵犯。依照我国《民法通则》第一百条、第一百二十条第一款和最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《民事诉讼法》第一百零七条第一款规定，一审法院作出如下判决：一、由中国社会出版社在本判决生效之日，立即停止《蓝镜头》一书中第71页内容的出版发行，并在五日内销毁未发行和销售的该书中第71页的内容。二、由中国社会出版社在本判决生效之日起五日内，在《人民法院报》上，刊登一篇向韩留贵的道歉文章（该文章须经法院审查），若逾期不履行，法院将根据判决书的内容自行拟定一份公告，刊登在《人民法院报》上，所发生的费用由被告承担。三、由中国社会出版社在本判决生效之日起五日内，一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币30000元。
一审宣判后，中国社会出版社不服原判提出上诉称：1、“蓝镜头”指拍摄的照片，“蓝”字表示过去的历史，书名恰如其分地表明了该书的照片是历史性的，本书的照片从实际编排和内容看也是具有时事新闻性的照片。2、被上诉人的照片为1977年政法机关所拍摄，画面真实地反映了历史的原貌，且该照片曾在中级法院原址门口张贴过，系已经公开过的照片。3、“蓝镜头”一书不具有商业性，不能以是否有定价来确认。根据最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见有关规定，被上诉人的照片不是用于广告、商标及装饰橱窗等，不是商业行为。故上诉人的行为没有侵犯被上诉人的肖像权，不应承担侵权责任。
被上诉人韩留贵坚持其一审中的诉讼主张，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
昆明市中级人民法院经二审审理后认为：一审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，故作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
[评析]
合议庭在讨论中，对该案的处理存在两种不同的意见：第一种意见认为：被告中国社会出版社在出版发行的《蓝镜头》一书中刊登原告韩留贵的“现行反革命”照片一张，刊登前未对事实进行查证，也没有征得原告的同意，并且该书是以营利为目的公开发行，已构成对原告肖像权的侵害，被告应承担侵权责任，故应支持原告的诉讼请求。第二种意见认为：被告中国社会出版社出版发行的《蓝镜头》一书，虽然刊登了原告“现行反革命”的照片，但被告出版发行该书的目的是为了再现中国的历史，主观上没有侵犯原告肖像等权益的故意，并且原告曾经被法院认定为“现行反革命”也是事实，所以，被告的行为没有构成对原告肖像等权益的侵犯，应判决驳回原告的诉讼请求。
通过对有关法理、法律规定的分析，结合本案事实，合议庭倾向第一种意见，认为其更能体现法律对公民肖像权益的有效保护。主要理由为：
1、肖像权是人格权的一种，所体现的人格利益包含精神利益和物质（财产）利益。公民的肖像权是公民享有的以其肖像所体现的人格利益为内容的专有民事权利。肖像权作为公民专有的民事权利，具体为形象再现的专有性和肖像使用的处分性。所谓形象再现的专有性，是指公民享有是否允许他人再现自己形象的权利。换言之，他人是否可以取得肖像权人的肖像，属于肖像权人的权利，以偷拍、偷画等方式取得他人的肖像，是对肖像专有权的侵犯。所谓肖像使用的处分性，是指肖像使用权的处分，是肖像权人对其肖像使用权的转让。肖像的取得和使用，是肖像权专有性的两个基本内容，从侵害肖像权的角度分析，后者具有更重要的意义。未经肖像权人同意而擅自使用，原则上属于对他人肖像权的侵害。同时，肖像权的专有性又具有相对性，即法律准许在特殊情况下，可以不必经肖像权人的同意而正当使用其肖像，例如：为了维护社会利益需要，如展览先进人物照片；对公民实施的不文明行为进行曝光，予以善意批评；为通缉犯罪嫌疑人而印制、散发其照片。又如为维护公民本人利益的需要，如在各种媒体上刊登寻人启事而使用的影像资料；为了时事新闻报道而使用公民的肖像。对历史上著名人物肖像的善意使用，也可视为不违反法律规定。此外，如果公民参加一些大型集会、活动，因其肖像权淹没在集会、行列、仪式之中，其不得主张肖像权受到侵犯，同理，集体照片中的个人也不得主张享有该照片的肖像权。
2、我国现行法律规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，肖像权人有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。就法律规定而言，以营利为目的是构成肖像侵权的要件之一，但笔者认为，该法律条款值得商榷，不应将是否以营利为目的作为认定构成肖像侵权的法律要件，只能作为侵害肖像权的情节和赔偿数额计算依据。因为在现实生活中，相当一些侵害肖像权的行为目的并不是为了获取经济利益，而是出于其他目的对不特定的对象散发他人照片。只要这种行为严重侵犯了他人肖像权，无论行为本身是否营利，即便赔本，也应当根据行为人侵权事实、侵权后果、情节等认定其侵权成立。只有这样，才能使那些虽不具有营利性质，但属恶意贬损他人肖像、名誉权的行为不至于逍遥法外。
就本案而言，虽然韩留贵曾被认定为“现行反革命”而被判刑，但法院最终已依法宣告韩留贵无罪，这一事实表明，《蓝镜头》一书登载韩留贵“现行反革命”照片与法院的最终判决结果不符。虽然书中注明这是“旧照片”，用于历史的再现，表明编者在主观上没有要侵害原告肖像等权益的故意。但刊出这张照片的行为，使读者误以为原告至今仍是“戴罪之身”，从而给原告造成精神上、社会评价上的再次伤害，而且直接影响到其正常的婚姻、家庭生活。故被告应给予原告适当的精神赔偿，并通过一定的形式停止侵害，赔礼道歉，并为原告恢复名誉。
3、早在该书出版发行前，我国《宪法》、《民法通则》已经颁布实施。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”；《民法通则》也对公民肖像等权益的保护作出明确而具体的规定。根据这些法律规定，原告韩留贵的肖像权应当受到法律保护，他人未经韩留贵同意不得公开或以营利为目的使用。故出版社在公开出版物中擅自刊登韩留贵“现行反革命”照片的行为已构成对其肖像权的侵害。
关于原告的其他诉讼请求，即姓名权、隐私权、名誉权，由于原告起诉主要是针对肖像侵权，其他的请求只是作为事实理由予以陈述，并没有作为独立的请求主张。再者，从本案查明的事实来看，被告的行为主要侵害的也是原告的肖像权。因此，法院没有对原告的其他权益予以认定。
4、虽然这是一起普通的民事侵权案件，但通过审判，使承办法官感悟到一些较深层次的问题。如：再现历史应如何进行，历史事实和人物能否随意地向不特定的对象公开；再现历史人物时如何保护人权不受侵害等等。该案中，虽然被告出版社出版发行《蓝镜头》一书的初衷是好的，但由于其未意识到尊重并保护他人基本的民事权利也是正常经营活动中应当具备的要素，否则就可能造成对他人合法权益的侵犯。
